刑辩笔记

  二审法庭上，当事人既不同意一审判决书确认犯罪事实，让辩护人无罪辩护，同时自己却认罪认罚，法官感觉讶异。他的庭审表现不出意外，早有预案，这位当事人是被一审重判打晕了，上诉状中还是怒不可遏，后来变得首鼠两端，六神无主，既不愿违心承认犯罪，又想当然认为，只要在法庭上说出认罪认罚这几个字，就可以从轻处罚，甚至幻想着退钱就能释放。

昨天会见当事人，面对其不切实际空想和幻想，这样回应，你的诉讼命运取决于律师辩护观点会否被法院采纳。依据在案证据事实，法院不应当维持原判，一审判决书认定事实不清、证据不足。

本辩护人核心观点是，一审判决书作为核心定罪证据的司法会计鉴定意见书无证据能力，同时无法证明被告人职务侵占事实存在。其中，尤以无法证实职务侵占事实成立为关键点。

司法会计鉴定意见书以两被告人和公司资金进出差额认定被告人非法侵占公司财产事实。具体为，被告人刑事立案前和公司的资金往来、被告人刑事立案后至司法鉴定意见书出具前和公司的资金往来，两者差额认定被告人职务侵占资金。

该鉴定意见不能真实反映被告人和公司资金实际往来。理由是，抛开鉴定意见书对立案前后资金往来中所谓“账面资金”“实际资金”区分是否符合真实性不谈，作这样的资金划分需证据事实作支撑，鉴定意见书说明作这样的划分是根据鉴定人的自身判断，显然证据不足。即便“资金空转”“实际到账”的区分符合客观事实，鉴定截至时间不能真实反映被告人和公司资金收支状况。

根据辩护人提供会计师事务所专项审计报告，鉴定期限后，被告人仍在和公司资金往来，且鉴定期限前，被告人和公司某些资金往来未在鉴定意见中体现。专项审计报告证实，截至一审庭审前，被告人不仅无侵占公司资金事实，且对公司存在债权。对被告人和公司在司法会计鉴定期限后的资金往来，一审法院没有予以审查，尽管专项审计报告作为辩护人证据体现在一审判决书中。

结合控方司法会计鉴定意见书和和辩方专项审计报告，被告人从公司划款记载为“借款”，汇入公司账户记载为“还款”，既然借款，客观上已归还，即便没有在司法会计鉴定期限前还清，也不能认定职务侵占性质。同时，即便认定被告人借款属于挪用公司资金，资金已归还，用途无法证实为被告人谋取个人利益，被告人行为不构成挪用资金罪。

被告人作为公司大股东兼法定代表人，财务规章制度观念薄弱，个人账户和公司账户资金往来频繁，违反公司治理结构，但不构成职务侵占罪。如此明显的一审错误事实认定，作为辩护人，应当据理力抗，为当事人讨还公道，对二审公正裁决又信心，因为二审法院刑事审判庭为全国法院先进，审判长水平亦高。