刑辩笔记

刑事审判是为着“证明犯罪”，而不是为着“发现犯罪”。对辩方而言，是为了“发现证明中的错误”，而不是为了证明不是犯罪。证明犯罪与发现证明的错误是重构案件事实的一体两面。

刑事追诉是依据侦查机关侦查终结的事实和证据来认定犯罪事实，而侦查结果及认定的事实与案件本来面目是否完全相符，证据是否客观全面，需要经法庭审理才能最终认定。案件在进入法院后，法庭审理中通过法庭调查、证据质证，运用证据规则和刑事证明标准来完成对证据和事实的审核和认定，这一过程是一个“证明犯罪”的过程，而不是“发现犯罪”的过程，但这却是一个容易被忽略的问题。发现犯罪是侦查机关的职责，在侦查阶段已经完成。在审查起诉和审判阶段，检察院和法院负有的只是证明犯罪的职责，这意味着检察院和法院要遵循的是刑事证明标准和证据规则，不符合规则或达不到标准的，就应当承担证明不能的后果。

证明犯罪是一个对犯罪事实进行司法建构的过程，这包括有罪指控的证明逻辑体系和证据体系等，人类学者吉尔兹曾提出：法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，它是根据证据法则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官裁判能力等诸如此类的事物而构建出来的，是社会的产物。

而刑事辩护的职责在于，发现刑事证明中的错误和不足，而不是证明什么，对于辩护律师的发现并不需要用刑事证明标准去衡量，并不适用刑事证明标准。

1.经济犯罪的甄别与证明问题。

人们对犯罪的认识只能做到有限认识，这符合认识论的规律；但刑事证明是否也适用这一理论即有限证明，对此尚未见成熟的理论观点。

在有限认识的前提下，案件事实就存在其他的可能性，同理可证，犯罪证据的发现和收集过程也会存在没有被发现、没有被收集的可能性。

经济犯罪的社会危害性与刑事违法性，不同于普通刑案的一个重要区别就是行为的社会危害性与刑事违法性均不一定是经营行为本身就带有的，而通常是经“甄别”程序后才被“认识”的，这一认识过程，是否完全符合事实的本来面目，不同的认识主体、不同的立场可能会得出不同的结论。但不能否认的是，由于经济犯罪案发特点的复杂性，有限认识的特性在经济犯罪案件中具有更大的认识空间，立案环节的“甄别”是刑事诉讼证明的开始，此后两阶段的证明是在侦查阶段“甄别”基础上的延续，但在经济犯罪中有两个问题不是靠“证明”解决的。其一，行为的社会危害性与刑事违法性通常不是从个案行为在社会普遍意义上来认定的，个案行为的社会危害性与刑事违法性在整个诉讼程序中往往论证不够，甚至根本不被提及，似乎只要有了财产损失后果就是有了社会危害性与刑事违法性，这明显错误。而对普通刑案而言，一个行为的“犯罪性”在社会普遍意义上也同样成立。其二，主观是罪与非罪的决定因素，但经济犯罪的主观不是“甄别”所能胜任的，而要辅以推定规则来完成，但推定只是刑事证明的一种替代手段，而不是证据证明意义上的“证明”。

2.减少侦查认定事实和侦查结论的影响。

侦查终结的事实属于待证事实，它不是审判认定的犯罪事实，待证事实就意味着还有其他可能性。

侦查部门对犯罪嫌疑事实的认定，在一定程度上是侦查人员主观选择的结果，这种主观选择与侦查部门肩负的职责相关，虽然也要以证据为依据，但在对证据的运用和事实的组织上都会自觉或不自觉地以办案方向为导向，并主要是以有罪为导向。

案件在进入审查起诉和审判程序后，公诉人或辩护人接触到的是侦查终结的案件材料。接受侦查结果虽是法律程序上的要求，但同时也就接受了侦查机关和办案人员渗透在案件中的观点。律师拿到案件材料之后，第一步就是阅读移送起诉意见书，了解案件的基本情况，然后根据起诉意见书了解到的信息，确定案件的重点。这样的阅卷方法有其合理性，但从另一方面来看，这也让律师从一开始就受到侦查已经认定的某种心理暗示。辩护律师一方面要接受侦查的结果，一方面也要明确侦查事实的“待证事实”属性，依据现有的案件材料，争取发现“证明”中的错误，判断有没有重新构建案件事实的可能性。

除非有明显的证据事实支撑，改变侦查认定的事实和罪名定性，在司法实践中只占极少比例。就辩护人而言，无罪辩护虽然也是一种辩护策略，但比例很低。通常而言，律师完全跳出侦查终结的范畴是不太可能的，以削弱侦查终结认定的结果为目标是一般情况下的常态，比较现实，这就需要找到不同角度，综合案情对案件整体进行审视，力争实现对案件事实的重构。

刑辩律师田文昌讲过一个案子：一个国企公司的老板，一分钱没出，把一个国企一而再、再而三地改制，股东变更先后不下十几次，最后搞到了一个多亿的资产，指控他的罪名是贪污（1亿6千万）。据说，当地律师做的是罪轻辩护，田律师和助手把整个资金流向、公司股东变化走向厘清后，对案件事实做了重构，最后得出了无罪的结论。

可见，是就侦查认定的结论而辩护，还是基于对案件事实的重构而辩护，其结果是不同的。  

对案件事实重构的一个重要方面，是司法机关是否接受、是否“接招”，司法机关如不接受，不采纳，事实重构将无实际意义。因此律师对案件事实的重构应有质与量上的双重考量，并应有重构比例的考虑，进行多大程度的事实重构才具有被法官采纳的可能性。

任何重构过程都建立在案件事实和证据的既有基础上，对涉嫌犯罪行为进行正确评价是诉讼各参与方的共同理念，这为重构提供了可能性。为增加重构被采纳的几率，保证案件信息的对称是一个十分重要的环节，了解检、法对本案的基本态度和可能方向，将“案件事实”之外的信息整理到整体信息中去。卷宗材料中的重要信息不能遗漏是律师的基本功课，案件事实之外的信息同样也十分重要。

在多大程度上跳出侦查认定事实，重构犯罪事实，应秉持现实可能性的原则，客观、适度、合理、有据、善于提出主张，是律师履行辩护职责应当具有的一个品质，这同时也是辩护人具有独立诉讼地位的内涵所在。

3、司法的中立特性要求刑事审判的主要功能应是证明犯罪而不是发现犯罪。法官居中裁判，不偏不倚公正地对待控辩双方，力求不受立场限制地做出判断。裁判者如果不能保持中立，其裁判结果的公正性就会受到怀疑。我国法院的院徽是由一柱华表支起一架天平来表现其中立性，美国的司法文化中也不乏蒙眼的正义女神手执天平的比喻。此外，世界各国法院还通过建立回避制度和严格的诉讼程序规则来保障法院和法官的中立地位。

司法中立性的另一个层面是其消极性。刑法是解决社会矛盾最后的防线，在国家动用刑事侦查手段且已经侦查终结的刑事案件中，为平衡个人与国家公权力之间的悬殊，刑事审判作为最后的手段，在审判阶段就不应再延续“发现”犯罪的做法，从这一角度出发，理论上而言，自侦查阶段终结，不能再有新的侦查行为是其一，不能再有新的证据添加到案件中是其二，但现实并非如此。美国法院将调解和和解的理念应用于刑事诉讼之中，建立了辩诉交易制度，大部分刑事案件都可以由检察官与辩方律师或刑事被告在法庭之外达成交易，和解结案，从而大量节省国家的司法资源。司法权的消极性在民事法中体现为不告不理原则，司法机关不应该主动出击，而应被动地等待，相应地在刑事案件中，在侦查阶段结束后，司法机关不应无穷尽地继续去发现犯罪，而应全面地履行证明犯罪的做法，证明不了的就应判决罪名不成立。

由此，如果刑事审判定位于证明犯罪，就应从根本上摈弃发现犯罪的做法和观念，如此，律师的辩护工作就可以全面地转到“发现证明犯罪中的错误”这一“纯正”的路径上来。