热点评析

——正当防卫的立法宗旨在于鼓励，“防卫强度“和“正在进行的”均应做扩张解释

昆山宝马男持刀砍人遭反杀案，在经历了一番舆论审判之后，9月1日警方认定属于正当防卫，不负刑事责任，并已经撤案，检察机关昆山检察在线也在同一时间发布了支持撤案的法律意见。这个案件至此已告一段落，警方的这一认定无疑是十分正确的。

舆论关于昆山反杀案讨论的问题有以下几点：

其一、在砍刀掉地后，有人认为此时不法侵害已经停止，此时再防卫属于过当。但这一说法被砍刀甩脱后，于海明抢到砍刀，双方有争夺的情节所否定。既然有争夺的情节，当然不能排除刘海龙假如夺回砍刀后，再次行凶的可能性。即仍然符合“正在进行的”时点条件。“于海明抢到砍刀，在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒”，这当然属于正当防卫。

二、此前的5刀属于正当防卫，后面的2刀属于防卫过当。理由是于海明抢到砍刀、双方有争夺的过程中，刘海龙已经挨了5刀，其中包括致命的第1刀刺中左腹部，致腹部大静脉破裂。而后面的2刀是在刘海龙已经逃离现场、追击的情况下砍击的，但由于后面2刀并未砍中刘海龙，对其死亡不发生因果关系，因而后面的2刀办案机关未予考虑。

但是，这里就提出了一个本文要讨论的问题：假若，前面的5刀不是致死刀，而是后面追赶中的2刀是致死刀，那么于海明是否构成防卫过当呢？

依据我国正当防卫只能针对“正在进行的”侵害行为进行的时点理论以及防卫过当的司法认定做法，本文所假设的情形被认定为防卫过当的可能性是比较大的。这种司法实践中的既有判法和多年以来我国刑事理论对人们观念的影响，可能是昆山案之所以引起舆论普遍关注的重要原因。昆山案已经尘埃落定，但如果本文中假设的这一案情成立，即假如后面追赶中的2刀是致死刀，则于海明是否构成防卫过当的问题在昆山案中并未解决。摆到风口浪尖的案件容易有结果，而不少防卫过当如何认定的刑事案件却仍然会在黑暗中摸索。

对此，笔者试提出自己的观点，以飨大家。

一、正当防卫是法律赋予公民的法定权力，目的在于鼓励公民勇于自卫，而无法做精细的防卫程度的加减法。

1、能否“制止”标准的第一判断人应该是身陷危境的被侵害人，而不是审理案件的司法人员，更不是舆论。

理论上，对于正当防卫的防卫强度有“基本相当说”“必需说”等，要求防卫“正当”而不能“过当”。

如，本是挥拳相向，另一方却拿出砍刀直接杀人，这属于强度不相当，属于防卫过当。理论上防卫强度的主要观点是以“能够有效制止不法侵害行为”为既足。但如果要求防卫人以相同性质的器械、相同的力度、相当的部位实施防卫，则是不合理的，因为没有人会在准备好工具后等着别人来伤害时再实施防卫。

我国《刑法》第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

可见，刑法规定的一般意义上的防卫强度是“制止”不法侵害的发生。制止的含义应当包括“不发生”和“不再发生”。但是，是否能够“制止”，是否足以“制止”，这是法律条文制定者在写作法条文字时的理想标准，能不能真正体现被侵害人在危急的特定情形下的亲身感受，是有很大疑问的，即俗话说的“站着说话不腰痛”，客观上而言，能否“制止”标准的第一判断人当然应该是身陷危境的被侵害人，而不是审理案件的司法人员。

2、为“鼓励”公民勇于防卫，防卫强度已经从“超过必要限度”提高到“明显超过必要限度”。

刑法第20条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

在此前的刑法防卫法条中，是没有“明显”二字的，新刑法为了鼓励公民勇于自卫，允许被侵害人可以实施不同等级的防卫行为，只要不“明显超过”就可以了。

笔者理解，以轻微伤而言，轻伤不属于过当；以轻伤而言，重伤不属于过当。而如果本是轻微伤，防卫行为却是重伤，或如果本是轻伤，防卫行为却直接杀死，则有过当的可能。

3、对于严重危及人身安全的行凶等暴力侵害，则不存在防卫程度的限制，这就是我国刑法第20条第三款明文规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。昆山案正是适用了这一法条，因而是正确的。

值得注意的是，这一条款中有一限制条件，就是“正在进行的”，司法实践中众多防卫过当案件的争议点主要是由此引发。在我国现有刑事立法和理论框架下，除防卫强度外，在防卫时点上是否属于“正在进行的”的不法侵害，就成了正当防卫与防卫过当的分水岭。

由于“正在进行的”要件限制，像昆山案“假如前面的5刀不是致死刀，而后面追赶中的2刀是致死刀，于海明是否构成防卫过当”的具体案件，在大多数情况下将得出过当的结论。刑法一边在鼓励人们勇于自卫，一边又对防卫人设定了苛刻的、在危急情况下无法完成的判断能力标准：一是要求于海明在当时的危急条件下就要判断出，此前的5刀是否已经足以让刘海龙丧失了继续行凶的可能性。二是要求于海明在当时的危急条件下就要判断出，刘海龙跑向宝马车方向，不是另外找寻其他凶器以继续行凶。

但是，昆山案全部砍击过程都是在7秒内完成的，在这么短的时间内，在人身面临生死威胁的情况下，要求防卫人作出需要专业或技术手段才能作出的判断，要求防卫人自己设定出法律所要求的“制止标准”，这显然是不合理的，也是不公正的。

对这一疑难问题，如果不从立法上予以界定，无论理论上的论证多少充分，也仍然解决不了本案中所假设的情形。值得指出的是，德国刑法关于正当防卫的规定，就很好地解决了这一疑难问题，十分值得我国刑法借鉴。

二、德国刑法第33条：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”。这一法条有效地解除了正当防卫中高悬在被侵害人头上的“强度相当”“正在进行的”的魔咒。

即由于暴力现时侵害，在当时当地，使得被侵害人处于恐惧、慌乱之中，缺乏正常判断的机会条件，已经丧失了正常判断“制止强度”和“会不会还发生”的判断能力，此时，即使有防卫过当的情形，也不以防卫过当论，不负刑事责任。

德国刑法在肯定正当防卫不能过度的前提下，对于防卫强度、防卫时点等容易引起争议的问题，在立法上采取了更为合理的规定，引申而言，对于“正在进行的”这一要件采取了明显不同于我国刑法的更为宽松的态度，更加具有针对性和可操作性。德国刑法第33条已经突破了正当防卫的“必需说”和“基本相应说”，赋予了正当防卫新的生命力。这一立法规定，对于以行凶等暴力犯罪侵害他人的犯罪人来说，具有巨大的威慑力，而不像我国的被侵害人，还要在危急的情况下对如何自卫算一笔帐，要考虑是否“强度相当”是否属于“正在进行的”的问题。或许，在行凶等危急情况下，等到被侵害人考虑出“强度”“正在进行的”结果的时候，其生命健康已经发生了不可逆的后果。

“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”这一立法规定，可以很好地解决正当防卫特别是特别防卫中的防卫强度和“正在进行的”防卫时点问题，能够为众多争论不休的防卫过当问题提供法律依据，既能有效地解决理论上的争执、也能有效地解决司法认定中的疑难问题，对于重申正当防卫的本意在于鼓励公民勇于自卫，威慑横行于街头巷尾的“龙哥”们，也具有十分积极的意义，十分值得我国刑法借鉴。

                                 二〇一八年九月二日

警方通报

2018-09-01来源：昆山公安微警务微信号

2018年8月27日昆山市震川路于海明致刘海龙死亡案，备受社会舆论关注。公安机关经过缜密侦查，并商请检察机关提前介入，现就该案件调查处理情况予以通报。

一、案件基本情况

2018年8月27日21时30分许，刘海龙驾驶宝马轿车在昆山市震川路西行至顺帆路路口，与同向骑自行车的于海明发生争执。刘海龙从车中取出一把砍刀连续击打于海明，后被于海明反抢砍刀并捅刺、砍击数刀，刘海龙身受重伤，经抢救无效死亡。

二、侦查认定事实

接到报警后，昆山市公安局立即出警处置并立案侦查。鉴于此案社会关注度高，江苏省公安厅、苏州市公安局第一时间派出力量赴昆山指导案件侦办工作。经现场勘查、走访调查、询问讯问、视频侦查和检验鉴定等工作，案件事实已经查清。

（一）涉案人员情况

刘海龙，男，36岁，甘肃省镇原县人，暂住昆山市陆家镇某小区，案发前在昆山市陆家镇某企业打工。

于海明，男，41岁，陕西省宁强县人，暂住昆山市青阳路某小区，案发前在昆山市某酒店工程部工作。

案发时刘某某（男）、刘某（女）、唐某某（女）与刘海龙同车。刘某某参与殴打于海明，被依法行政拘留十日；刘某、唐某某下车劝解，未参与案件。于海明同行人员袁某某，未参与案件。

（二）认定主要事实

1。案件起因。案发当晚，刘海龙醉酒驾驶皖AP9G57宝马轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），载刘某某、刘某、唐某某沿昆山市震川路西行至顺帆路路口时，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方遂发生争执。

2。案件经过。刘某某先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具），连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕）。刘海龙跑向宝马轿车东北侧，于海明返回宝马轿车，将车内刘海龙手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀主动交给处警民警（于海明称，拿走刘海龙手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。

3。案件后果。刘海龙逃离后，倒在距宝马轿车东北侧30余米处的绿化带内，后经送医抢救无效于当日死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定，在7秒时间内，刘海龙连续被刺砍5刀，其中，第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。

于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处，左胸季肋部条形挫伤1处。

三、案件定性及理由

根据侦查查明的事实，并听取检察机关意见和建议，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”之规定，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。主要理由如下：

（一）刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”。 根据《刑法》第二十条第三款规定，判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。

（二）刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。

（三）于海明的行为出于防卫目的。本案中，于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。另外，于海明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘海龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图。

四、其他相关问题

（一）关于网传刘海龙是“天安社”成员的核查情况。经侦查确认，刘海龙与“天安社”没有关系；未发现“天安社”在昆山市有过活动。

（二）关于网传刘海龙可能涉黑的调查情况。刘海龙2006年8月来昆山打工，案发前与女友租住在昆山市陆家镇某小区49.1平方米的公寓。在昆山期间，因殴打他人、故意损毁财物、故意伤害等违法犯罪行为，被处1次行政拘留和3次九个月至三年不等的有期徒刑，公安机关目前未发现刘海龙有涉黑犯罪行为。

（三）关于刘海龙所驾驶宝马轿车情况。经调查确认，案发时刘海龙驾驶的宝马轿车登记车主为浙江某租赁公司合肥分公司，系刘海龙以其女友名义，于2018年6月从上海某二手车市场以贷款方式购得，首付12.7万元，贷款32.7万元。案发后，经现场勘查，车内未发现其他违禁品。

（四）关于网传刘海龙获见义勇为荣誉证书情况。此情况属实。2018年3月，刘海龙因提供重要线索，协助抓获贩毒嫌疑人，昆山市见义勇为基金会依规为其颁发见义勇为荣誉证书并奖励500元。8月29日，昆山市见义勇为基金会已对此作出回应。

以上案情及调查处理情况特此通报。感谢广大网友和社会各界对昆山公安工作的关心支持！