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上海市嘉定区人民法院（2020）沪0114刑初466号张某某诈骗案刑事判决书引起我关注，检察院起诉书指控，张某某经人介绍认识被害人周某等人，周某作为犯罪嫌疑人家属，委托张花钱通融关系，将刑事拘留的丈夫捞出来，证据显示，张某某共计收取周某人民币一百万，张某某有联络相关人员（非司法工作人员）意欲“走关系”的行为，其中八十万元收取时间在刑事拘留期间，周某丈夫被批捕后，张某某仍对周某称放人没问题。检方认为，张某虚构事实、隐瞒真相，骗取一百万，构成诈骗罪，建议量刑十一年至十四年，并处罚金或没收财产。张某某否认诈骗，辩称收取一百万事实，但只是中间转手，钱款全部给了包某，其转交钱款过程中，没有查看过，不知金额。相关周某丈夫案件信息都是包某告知，不存在诈骗周某的事实。

张某某的辩护人称，证据显示钱款给付包某或陈某某，最终去向未查明，不能认定张某某诈骗，即便犯罪只是介绍贿赂，若包某、陈某某收钱后未办事，则俩人构成诈骗罪。周某不属于诈骗被害人。

法院查明事实：张某某受周某等人委托从事收钱捞人活动，实际收取人民币一百万，证人包某、陈某某参与张某某“走关系”涉及宴请等交际活动，但否认收取过张某某交付的任何钱款，其中陈某某明确对张某某表示周某丈夫不处理不可能，建议聘请辩护人，并介绍律师徐某辩护。

法院认为，周某、张某某等人涉嫌从事违法寻租捞人活动，依法应予惩处。对于张某某诈骗数额，分为周某丈夫刑拘期间和逮捕后区别对待，对刑拘期间，张某某收取周某的80万元，判决书认为，现有证据无法证实钱的去向，导致公诉机关对该款项构成诈骗罪的主观故意和客观行为未能查明，行为性质难以认定，该部分事实待查明后可由检方另行起诉并给予法律评价。

对于后来的20万元，判决书认为，张某某在明知周某丈夫被逮捕的情况下，仍通过其儿子张某收取周某20万元，并向周某谎称没问题，致使周某信以为真。张某某通过虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有周某给付的20万，符合诈骗罪的主客观要件。综上，法院认为起诉80万元诈骗事实不清证据不足，不予认定，诈骗20万元指控成立，判处张某某有期徒刑四年，罚金四万，追缴违法所得20万，予以没收。

法院判决书对于张某某以“捞人‘名义收受犯罪嫌疑人家属周某一百万元的刑法评价，将收款时间区分逮捕前后，以此评判“司法掮客”有无诈骗故意和行为。对此，笔者有不同意见。本案可以认定的法律事实是，张某以受托捞人名义先后收取周某一百万元，“捞人”不成，钱财未能归还。对于收取周某钱款的目的，无论周某家属被刑拘期间或是被捕后，张某某对周某的说辞一致，就是通过其关系运作，涉嫌犯罪的周某家属会”出来“。

事实上，对于骗取他人钱财为目的的诉讼掮客来说，当事人被采取何种刑事强制措施，案件处于何种诉讼阶段，并不影响行为人隐瞒真相、虚构事实，非法骗取并占有他人钱财的主观故意。周某家属被逮捕后，张某某仍对周某说”大话“，收取钱财，法院据此认定张某某主观上有非法占有故意，但无法解释为何张某某在周某家属被刑拘阶段收取八十万元，主观上仅属于不法“捞人”，不存在欺骗钱财故意。法院莫非认为只要犯罪嫌疑人被逮捕，必然会被法院定罪量刑？此思维或许大体合乎刑事司法实践，但违反法院定罪权法律原则，犯罪嫌疑人被逮捕为检方认定的有犯罪事实，可能判处刑罚，但并不等于必然会被定罪量刑。法院在评析张某某犯罪故意上，以受托对象逮捕时间为限，有自我贬低审判为中心原则之嫌。

法院的审判逻辑似乎认定张某某在得知周某家属被逮捕后，应当认识到“捞人”无望，此情形下，还在大话欺人，实属欺诈钱财。但张某某并无法律专业知识，对于刑事诉讼刑事拘留和逮捕的不同适用条件并无清晰的认知。

其实，对于张某某收取周某一百万元的行为，是否存在诈骗故意和行为，完全可从张某某客观行为观察推断。本案中，张某某收受周某钱财理由是花钱‘捞人“，证据显示其通过包某、陈某某咨询了解案情，但无证据证实将收取周某的钱款使用于“捞人”交际，尽管张某某始终拒绝认罪，一再声称，自己只是二传手，钱款全部交给包某、陈某某（张某某连法院认定的20万都不承认诈骗），自己无欺骗周某钱财的故意和行为，但张某某辩解被包某和陈某某否认。现有证据证明张某某收取周某一百万并未归还，无法证明钱款被张某某用于请托过程，根据举证责任分配原则，张某某应对请托花费辩解事实承担证明义务，而非法院认定因钱款去向不明，待查实后由检方另行起诉处理，按法院此逻辑，黄牛掮客骗取当事人钱财后，以查无实据的已花费作为抗辩理由，司法机关将无法予以打击处理，显然不符合现实逻辑。

笔者看来，对于张某某涉嫌诈骗案的刑事裁决，只能两选一，要么按照检方起诉书指控的事实，张某某无法提供抗辩证据事实的情形下，法院对张某某以捞人名义收取周某一百万元，未予归还的行为认定诈骗犯罪，据此定罪量刑，今后若有证据证实张某某实际使用请托款，可重新审理。第二种方式，按法院不认定逮捕前张某某收取80万元为诈骗性质的理由一样，不能排除张某某请托办事花费请托款的合理怀疑，认定诈骗罪事实不清、证据不足，判决张某某无罪。至于张某某辩护人提出张某某涉嫌介绍贿赂罪的观点，因查无实据，即无法确认张某某介绍贿赂对象，周某无明确的行贿目标和行为，该罪名无法成立。

综上，法院对张某某的定罪量刑，似乎并非完全依据证据事实，更多考虑社会关系有偿“潜规则”现实。张某某存在向有关人员咨询案情请托事实，一再抗辩转交他人请托款，坚不认罪，若全数认定诈骗一百万，当量刑十年上，似乎过重，对张某某在周某家属逮捕后，再行收取周某20万元的行为，认定为诈骗，对张某某量刑四年较为“妥当”。但张某某和请托人周某非亲非故，没有利益驱动，难以想象其对于刑拘阶段收取的八十万元，甘愿“义务”劳动。本案还有一种可能，客观上张某某确实交付他人请托款项，出于“保护”他人的目的，编造钱款全部交付包某、陈某某的谎言，不管哪一种可能，由张某某承担不利的诉讼结果，符合证据裁判规则。